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Headhunting

rechtliche Betrachtung der Personalabwerbung in Österreich und CEE

Gudrun Brigitte Weinberger

Art der Arbeit

Dissertation

Universität

Universität Wien

Fakultät

Rechtswissenschaftliche Fakultät

Betreuer*in

Wolfgang Mazal

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DOI

10.25365/thesis.15460

URN

urn:nbn:at:at-ubw:1-29527.54976.515165-7

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(Print-Exemplar eventuell in Bibliothek verfügbar)

Abstracts

Abstract

(Deutsch)

Abwerben, oder auch Headhunting genannt, ein sog neudeutscher Begriff, der ursprünglich aus dem englischen stammt. Head|hun|ter der; -s, - „aus gleichbedeutend englisch ‚headhunter’, eigentlich ‘Kopfjäger’“: jmd., der Führungskräfte abwirbt. Eine im deutschen Sprachgebrauch darüber hinaus übliche Bezeichnung für die Direktsuche ist die des Executive Search (auch Direct Search) steht für eine bestimmte Dienstleistung im Rahmen der Besetzung von vakanten Führungspositionen in Unternehmen. Executive Search wird bei der Suche nach Top-Führungskräften, die i. d. R. nicht auf eine Stellenanzeige reagieren würden, sowie bei der Suche nach ungewöhnlichen Spezialisten angewandt. Rechtlich handelt es sich um den Begriff des Abwerbens. Im juristischen Sprachgebrauch handelt es sich bei der Abwerbung um jegliche Werbung von vertraglich bereits anderweitig gebundenen Arbeitnehmern. Charakteristisch für die Abwerbung ist hiebei, dass die bestehende Vertragsbeziehung zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgeber durch einen Dritten –den Headhunter- beeinträchtigt wird, wobei die Art der Beeinträchtigung unerheblich ist. Das Abwerben kann das Verleiten zum Vertragsbruch beinhalten, ebenso, wie das Ausnützen der Situation nach ordnungsgemäßer Beendigung des Vertrages. Festzuhalten ist, dass sich Headhunting heutzutage nicht nur auf das Abwerben von Führungskräften bezieht, sondern auf das Abwerben von Mitarbeitern ganz allgemein. Auf der anderen Seite handelt es sich bei den abzuwerbenden bzw abgeworbenen Mitarbeitern auch um Führungskräfte, selbst wenn Ihnen die rechtliche Arbeitnehmerschaft im eigentlichen Sinne fehlt. Der Begriff des Abwerbens an sich wird von Binder als Vorliegen einer Verleitung zum Vertragsbruch gesehen. Liegt diese Verleitung zum Vertragsbruch zu Zwecken des Wettbewerbes vor, so handle es sich um einen Verstoß gegen § 1 UWG. Hefermehl/Köhler/Bornkamm (Hrsg.) unterscheiden zwischen ‚Abwerben‘ und ‚Anwerben‘ und bezeichnen damit jede Aktion, in der ein Beschäftigter sein bisheriges Arbeitsverhältnis löst (‚Abwerben‘) und sich zur Begründung eines Neuen (‚Anwerben‘) um werben lässt. Manche Autoren merken an, dass, um den Tatbestand der Abwerbung erfüllt zu haben, mit einer gewissen Beharrlichkeit und Ernsthaftigkeit auf den Arbeitnehmer eingewirkt werden muss, mit dem Ziel, diesen zur Aufgabe seines bisherigen Beschäftigungsverhältnisses zwecks Begründung eines neuen zu veranlassen. Die Rechtsprechung verfolgt keine einheitliche Begrifflichkeit. Außer ‘Abwerben’ und ‘Ausspannen’ findet sich gelegentlich auch ‘Abjagen’. Der OGH bezeichnet mit der ‚Abwerbung‘ die Verleitung von Arbeitskollegen zum Vertragsbruch, das allerdings auch ein aktives Handeln erforderlich macht, mit dem Ziel, den Mitarbeiter zum Wechsel seines Dienstpostens zu bewegen bzw das Dienstverhältnis zu lösen und in ein Konkurrenzunternehmen einzutreten. Nach dieser Begrifflichkeit des OGH kann man die Abwerbung an sich in Einzelakte unterteilen. Demnach ist eine ‘Abwerbung’ im engeren Sinne dann gegeben, wenn das Ziel des Abwerbenden ist, Arbeitnehmer eines anderen, mit ihm im Mitbewerb stehenden Unternehmens, zur Lösung ihres bisherigen Dienstverhältnisses zu bewegen. Die ‘Anwerbung’ hingegen liegt vor, wenn das Ziel des Anwerbenden ist, den Arbeitnehmer zur Aufnahme einer Beschäftigung bei einem neuen Arbeitgeber zu motivieren. ‘Umwerbung’ (Abwerbung im weiteren Sinne) hingegen liegt demnach vor, wenn das Ziel des Umworbenen sowohl die Aufgabe des alten als auch die Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses ist. Die Wurzeln des Executive Search liegen alle in Nordamerika. Die älteste Executive-Search-Firma war die 1926 gegründete ‚Thorndike Deland Associates‘ in New York, die 2001 ihren Betrieb einstellen musste. Nach dem Ersten Weltkrieg gab es in Nordamerika eine große Knappheit an geeigneten Persönlichkeiten für Spitzenpositionen in der Politik. Deland hatte die Idee, nicht potenzielle Kandidaten auf eine Stellenanzeige reagieren zu lassen, sondern nach vorheriger Recherche jene aktiv anzusprechen, und dürfte damit als ‘Erfinder’, zumindest als Pionier des Executive Search gelten. George A. Fry, der seit den frühen dreißiger Jahren Partner der Unternehmensberatung ‚Booz Allen Hamilton‘ war, gründete 1942 seine eigene Gesellschaft, ‚George Fry & Associates‘ in Chicago. Diese Beratungsfirma arbeitet auf den Gebieten Marketing, Unternehmensplanung und Personalberatung und wurde später umbenannt in ‚Fry Consultants Inc‘. Diese Firma wurde bereits 1952 auf dem deutschen Markt tätig, benannte sich in Deutschland später in ‘SUP Societät für Unternehmensplanung’ um und existiert noch heute (wenngleich auch in sehr reduziertem Umfang). Einer der Gründungspartner von Fry in Deutschland war der nicht unumstrittene Dr. Maximilian Schubart, der mit teils recht ungewöhnlichen Methoden agierte und sich einen Namen machte (er veröffentlichte u.a. 1964 das Buch ‘Das Tabu der Gehälter’). Ein weiterer Kopf der Booz-Allen-Mannschaft, Sidney Boyden, gründete 1946 eines der bedeutendsten Executive-Search-Unternehmen. Spencer Stuart gründete sein Unternehmen 1956 und war eines der ersten mit Präsenz in Kontinentaleuropa. Auf dem deutschen Markt sind die genannten Unternehmen seit Ende der sechziger Jahre präsent. Seit den achtziger Jahren -seit der Öffnung des Eisernen Vorhanges- haben alle größeren Unternehmen auch Niederlassungen in Österreich, zunehmend auch in Ungarn und manch anderen umgebenden Staaten. Nach dem zweiten Weltkrieg etablierte sich, aufgrund der schnell fortschreitenden Industrialisierung, in den USA die Dienstleistung der professionellen Personalberatung. Ende der 50er Jahre setzte sich die Denkweise der langfristigen Personalplanung schließlich auch in Österreich durch. Seitdem kann die Branche einen jährlich wachsenden Umsatz verzeichnen. In den späten 90er Jahren gab es einen großen Konsolidierungsprozess, der zudem durch die prominenten Börsengänge der Konkurrenten um den Weltmarktführerplatz, ‚Korn/Ferry‘, ‚Spencer Stuart‘ und ‚Neumann International‘, geprägt war, die alle drei insbesondere durch Übernahmen kleinerer Firmen expandierten. Alle drei Unternehmensberater sind heute noch am europäischen und österreichischen Markt marktführend. Im Jahr 2005 nahm der Gesamtumsatz der Personalberatungsbranche im Vergleich zu 2004 um knapp zehn Prozent auf 97 Millionen Euro (2004: 88 Millionen Euro) zu. Nicht nur die robuste Konjunktur beflügelte im neuen Jahrtausend bis zum Herbst 2008 das Geschäft der Executive Search Consultants. Auch die fortschreitende Globalisierung und der harte internationale Wettbewerb sorgten für volle Auftragsbücher. Hinzu kommt die Abwanderung von qualifiziertem Personal: Jeder vierte Manager in CEE kommt aus dem Ausland – zumeist aus Österreich, Deutschland und der Schweiz. Banken und Versicherungen zählten im vergangenen Jahr zu den besten Klienten der Berater. Laut ‚Kienbaum‘ entfallen auf die Finanzdienstleister 15 bis 20 Prozent des gesamten Umsatzes der Branche. Bei einigen Personalberatungsfirmen, etwa bei ‚Neumann Partners‘, ist der Anteil sogar noch höher. Eine überdurchschnittlich starke Nachfrage registrierten die Consultants auch aus den Branchen IT und Elektronik sowie Professional Services. Zu Letzteren gehören große Beratungshäuser, Wirtschaftsprüfungsfirmen und immer öfter auch Anwaltskanzleien. Ein weiterer Faktor, der die Nachfrage nach Spitzenkräften ansteigen lässt, ist der Umbau des öffentlichen Sektors. Bund, Länder, Gemeinden und staatsnahe Betriebe sind wichtige Klienten der Berater geworden. Und bei der Privatisierung von öffentlichen Einrichtungen spielen Finanzinvestoren eine große Rolle. Kein Deal dieser Art wird heute geschlossen, ohne dass die Recruiting-Profis involviert sind. Schließlich wollen die Geldgeber sicher sein, dass sich ihr Einsatz auszahlt. Headhunter jagen nicht nur Köpfe. Die Consultants analysieren und bewerten das Potenzial von Führungskräften. Management Audit oder Management Appraisal nennen die Experten diese Tätigkeit. Audits seien besonders dann gefragt, wenn Unternehmen umstrukturiert, verkauft oder fusioniert werden, sagt Pendl von Pendl & Piswanger. Ein weiterer Trend stimuliert diese Nachfrage: Weil gutes Personal immer knapper wird, fördern die Unternehmen ihre Manager besser als früher und richten deren Entwicklung an ihren strategischen Zielen aus. Die Finanzkrise des Jahres 2008 hat auch den Personalberatungen weltweit die Luft zum Atmen genommen. Die Auftragslage ging rapide zurück, der Beratungsmarkt auf dem Sektor brach massiv und plötzlich zusammen, zahlreiche Personalberatungen mussten fusionieren oder schließen und verschwanden vom Markt. 2009 lag die Branche vollends darnieder, nur sehr wenige Branchen waren im Jahr 1 nach Lehman-Brothers von der Finanzkrise weniger stark betroffen, wie der Sozial- und Gesundheitsbereich. Wer schon damals auf diese Branchen spezialisiert war, konnte sich möglicherweise über Wasser halten. Der Ausblick auf das kommende Jahr fällt vorsichtig optimistisch aus. Die meisten der von der WKO befragten Firmenchefs rechnen zwar mit einer weiterhin starken Nachfrage nach Spitzenpersonal, halten sich jedoch mit bezifferten Prognosen zurück: Noch könne man das ganze Ausmaß der Finanzkrise und deren Dauer nicht überblicken. Der Zaghafte Beginn einer Besserung der Lage ist in Sicht, das Geschäft aber wieder so aufzubauen wie vor Lehman-Brothers, kann noch Jahre dauern. In den letzten Jahren hat sich ein deutlich steigender Mangel an qualifizierten Facharbeitskräften gezeigt, nicht nur im unteren Segment der Ausbildungsqualifikationen, und nicht nur in Österreich. Diese Entwicklung hat einerseits dazu geführt, dass vermehrt Fachkräfte aus dem Ausland rekrutiert wurden, aber auch, vor allem, weil sich das Sprachproblem immer wieder als ein unüberwindliches Hindernis herausgestellt hat, dazu dass vermehrt qualifizierte Arbeitskräfte aktiv abgeworben wurden. In erster Linie geht es hiebei um die Abwerbung von Spezialisten und Führungskräfte der oberen Managementebenen. In Österreich gibt es 434 registrierte Personalunternehmen, von denen 80% auch oder nur Executive Search betreiben. Im Jahr 2007 wurden Österreichweit 1.278 Positionen über Abwerbung besetzt, davon 22% Vorstandsdirektoren und Geschäftsführer, 34% Abteilungsleiter Controlling, Vertrieb, Marketing und Technik; der Rest (44%) sonstige Spezialisten. Gerade bei der Besetzung von Vorständen, Geschäftsführern und Managern wird teilweise auf die rechtlich problematische Telefonansprache zurückgegriffen, dh der potenziell abzuwerbende Manager wird an seinem derzeitigen Arbeitsplatz in einem festen Arbeitsverhältnis vom Headhunter aktiv, telefonisch, direkt angesprochen. Üblicherweise ist ein Unternehmer aus diversen Gründen daran interessiert, die Stammbelegschaft zu bilden und zu wahren und die Fluktuation gering und überschaubar zu halten. Keine Fluktuation ist aus personalentwicklungstechnischer Sicht nicht erstrebenswert, da nur durch Ausscheiden und Nachbesetzen eine gewisse ‘gesunde’ Entwicklung garantiert werden kann. Neben Einschulungs-, Einarbeitungs- und Suchkosten, die durch die Neubesetzung des Arbeitsplatzes entstehen, summieren sich die Kosten für den Abgang des vorherigen Stelleninhabers. Ab dem Zeitpunkt, ab dem der Arbeitnehmer seine eigene Unzufriedenheit, die so beträchtlich ist, dass er sich zur Veränderung entschließt, eingesteht, ab diesem Zeitpunkt stellt der Arbeitnehmer nicht mehr seine volle Arbeitskraft in den Dienst des Unternehmens. Statistisch betrachtet häufen sich hier Krankenstände, Urlaubsabbau und Zeitkonsumationen oder aber Freistellungen, die nach Ermessen des Arbeitgebers oft zur Schadensbegrenzung dienen. Rein rechnerisch betrachtet kann dem Unternehmer das Ausscheiden eines Mitarbeiters bis zu einem Bruttojahresgehalt kosten, nicht eingerechnet ist möglicher Schaden durch den Verlust von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen mit dem ausscheidenden Arbeitnehmer. Gerade aber an Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen hat das konkurrierende Unternehmen unter Umständen gesteigertes Interesse. Naturgemäß stehen die Interessen des Arbeitgebers denen des Arbeitnehmers entgegen. Bei Letzterem können der Wunsch nach einer ausgeglichenen Work-Family-Balance (Platz 1), mehr Entwicklungsmöglichkeiten oder zumindest Weiterbildungsmöglichkeiten (Platz 2) sowie nach einer interessanten Tätigkeit (Platz 3) in einem netten Umfeld (Platz 4), letzten Endes auch nach mehr Entgelt (Platz 5), aber natürlich auch die Veränderung der persönlichen Lebensumstände durchaus das Motiv für einen Wechsel des Arbeitsplatzes darstellen. Die wirtschaftliche Entwicklung der Spezialisierung und der rasante technische Fortschritt fordern viel mehr Flexibilität vom Arbeitnehmer. Dem entgegen steht das Bedürfnis des Arbeitgebers, Fluktuationskosten gering zu halten und Wissensverlust vorzubeugen. Oftmals finden sich in neuerer Zeit daher Konkurrenzklauseln in Verbindung mit Konventionalstrafen in Arbeitsverträgen, um der Abwerbung durch konkurrenzierende Unternehmen entgegen zu wirken, was naturgemäß zu einem Spannungsverhältnis zwischen zwei, aber eigentlich drei Beteiligten führt. Die Abwerbung selbst fällt in einen Grenzbereich zwischen Wettbewerbsrecht und Arbeitsrecht, die Abgrenzung ist teilweise recht schwierig. Der Arbeitsvertrag, der die grundlegende Rechtsbindung und auch die Zielausrichtung der Abwerbeproblematik darstellt, zählt dem Arbeitsrecht zu, die Abwerbung aber dem Wettbewerbsrecht, da das Abwerben ein Eingriff in Wettbewerbsrecht darstellen kann –auf die Einzelheiten wird noch einzugehen sein. Im Zeitalter des Schnelllebigkeit und Kurzfristigkeit, der spezialisierten Ausbildungen und der schnellen Kommunikation gibt es für suchenden Unternehmen und mit dem Suchauftrag betrauten Berater zahlreiche Möglichkeiten um potenziellen Kandidaten, die dem meist hoch spezialisierten, erstklassigen Profil entsprechen, zu identifizieren. Die Suche nach qualifizierten Mitarbeitern erfolgt in der Praxis häufig durch Personalberatungsunternehmen. Personalberater werden von Unternehmen beauftragt, die Unterstützung bei der Suche und Auswahl von Kandidaten für wichtige Führungspositionen benötigen. Die teuerste und aufwendigste Variante, die am meisten Ressourcen bindet und das geringste Output verzeichnet, aber qualitativ am ertragreichsten ist, ist die Direktansprache im eigentlichen Sinne der Abwerbung des Kandidaten am bestehenden Arbeitsplatz. Die an Quantität erfolgreichste, mit der das breiteste Spektrum an möglichen Kandidaten angesprochen werden kenn, ist die Anzeige in Print- oder Onlinemedien. Im der vorliegenden Arbeit wurde in erster Linie die Methode der Direktansprache arbeits- und wettbewerbsrechtlich analysiert, unter Bedachtnahme auf Zeiterscheinungen und Praxisrelevanz, nicht nur in Österreich sondern darüber hinaus wir eine kurzer Überblick über die entsprechende Situation in verschiedenen CEE-Staaten gegeben. Unter der Direktansprache, dem sog „Headhunting“ ist die aktive Kontaktaufnahme eines Beraters (Headhunters) mit potentiellen Kandidaten zu verstehen, deren Wechselwilligkeit des Arbeitsplatzes bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt ist. Angesprochen werden überwiegend Führungskräfte, die dem Anforderungsprofil einer vakanten Position entsprechen und die sich zum Zeitpunkt der Kontaktaufnahme noch in einem Arbeitsverhältnis befinden. Der Arbeitnehmer, der ehemalige Arbeitgeber, der zukünftige Arbeitgeber und der Abwerber, sei er nun selbstständiger Unternehmensberater, Angestellter beim Unternehmensberater, Kollege oder Personalleiter bei einem Auftraggeber haben in diesem Problemkreis unterschiedliche Motive und Interessen an der Abwerbung. Die Gesellschaft tritt mit allgemein gehaltenen bipolaren Interessen ein wenig hinter die individuellen subjektiven Interessen der anderen Beteiligten zurück. Wie im Verlauf der Arbeit gezeigt wurde, fällt die Thematik der Abwerbung von Arbeitnehmern rechtlich in einen Grenzbereich zwischen Arbeitsrecht und Wettbewerbsrecht; dies insbesondere, wenn zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine arbeitsrechtliche Konkurrenzklausel vereinbart ist. Das Abwerben von Arbeitnehmern ist im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften, zB mittels Verleitung zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung, also unter Einhaltung gesetzlicher Kündigungsfristen, ist grundsätzlich zulässig, da es der Sache nach fast zwangsläufig dem Wettbewerb um Arbeitskräfte entspricht. Die zentrale Vorschrift zur Regelung von Abwerbungen von Arbeitskräften bildet der § 1 UWG. Eine Wettbewerbswidrigkeit kann sich nur aus besonderen Begleitumständen ergeben, die die Abwerbung im konkreten Fall als unlauter oder mit niedrigen Beweggründen erscheinen lassen. Dafür genügt es nicht, dass eine fremde Arbeitskraft durch das Versprechen eines höheren Lohns oder besserer Arbeitsbedingungen zur Kündigung veranlasst wird. In einer freien Marktwirtschaft, in der qualifizierte Mitarbeiter einen Erfolgs- und Wettbewerbsfaktor darstellen, muss jeder Unternehmer damit rechnen, dass seine Beschäftigten kündigen, wenn ihnen bessere Bedingungen geboten werden. Insbesondere auch bei Schlüsselkräften (Spezialisten) ist eine auf ordnungsgemäße Lösung des Vertragsverhältnisses gerichtete Abwerbung nicht unlauter. Auch eine planmäßige Vorgehensweise, bei der das Vorhandensein von Vorsatz zu bejahen ist, ist für sich allein kein besonderer Umstand, der die Unlauterkeit einer Abwerbung iSd § 1 UWG begründet. Andernfalls wäre jede Abwerbung im Ergebnis unlauter, sobald bezüglich der Abwerbung der Vorsatz nachgewiesen ist. Dies würde aber auf Seiten des Konkurrenzunternehmens, für das der Headhunter tätig wird, dem Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit widersprechen und seitens des Arbeitnehmers in abhängiger Stellung eine unzulässige Beeinträchtigung der beruflichen Freizügigkeit mit sich bringen. Die Beurteilung, ob ein zu beanstandendes Wettbewerbsverhalten vorliegend ist, erfordert daher regelmäßig eine – am Schutzzweck des § 1 UWG auszurichtende – individuelle Betrachtung des Gesamtcharakters des Verhaltens nach seinem konkreten Anlass, seinem Zweck, den eingesetzten Mitteln, seinen Begleitumständen sowie den Auswirkungen. Weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung ist eine einheitliche Antwort auf diese Frage zu erkennen. Verschiedene rechtliche Erscheinungsformen lassen sich kategorisieren. Dazu zählen die Verleitung zum Vertragsbruch, die gem § 1 UWG prinzipiell wettbewerbswidrig. Das Ausnützen fremden Vertragsbruchs, ist auch nach der nunmehrigen Rechtsprechung nur bei Hinzutreten besonderer Umstände wettbewerbswidrig. Die genaue Beurteilung des Verhaltens nach den aus Literatur und Rechtsprechung gewonnen Kriterien ist im Einzelfall unerlässlich. Darüber hinaus lässt sich die Verleitung zur ordnungsgemäßen Kündigung herausarbeiten, die zwar generell zulässig ist, jedoch wettbewerbswidrig iSd § 1 UWG sein kann, wenn dabei verwerfliche Ziele verfolgt oder verwerfliche Mittel angewendet werden. Es wurden die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Wettbewerbs im Hinblick auf die Abwerbung von Arbeitnehmern dargestellt und einschlägige Grundrechtstatbestände, die mit dem Abwerben von Arbeitnehmern und vor allem der Konkurrenzklausel in Verbindung stehen können, beleuchtet. Dabei hat sich gezeigt, dass der Verfassungsgesetzgeber dem weitgehend unbeschränkten Zugang von Arbeitnehmern zum Arbeitsmarkt große Bedeutung zugemessen hat. Im weiteren Verlauf wurde Bezug genommen auf die relevanten §§ 1 UWG, § 879 ABGB sowie bei der § 36 AngG. Das Abwerben von Arbeitnehmern und die Konkurrenzklausel weisen einen starken Konnex zur europarechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeit auf. Der EuGH hat die Bestimmung des Art 39 EGV in langjähriger Rechtsprechung zu einem allgemeinen Verbot, die Freizügigkeit zu beschränken, umgeformt. Weiters wurde die Nachwirkung der Treuepflicht beleuchtet ebenso wie nachvertragliche Erwerbsbeschränkungen, was im Hinblick auf das bestehende Spannungsverhältnis zwischen der Interessenlage von Arbeitgeber und Arbeitnehmer natürlicherweise nicht einfach zu verallgemeinern ist und im Einzelfall genauer zu beleuchten wäre. Anschließend wird die Möglichkeit der Haftung der einzelnen Beteiligten erörtert, der Anspruch auf Erfüllung und der Schadenersatz gegen die neuen Arbeitgeber, den Arbeitnehmer, den Headhunter und den Kollegen als Headhunter besprochen. Außer Schadenersatz wurden die Unterlassung, die Beseitigung, die Entlassung und der Widerruf als Anspruchsgrundlagen geprüft und deren Voraussetzungen dargestellt. Außerdem wurde die rechtliche Grundlage für die Gründung eines Headhunting-Unternehmens in einigen CEE-Staaten, sowie in Deutschland und der Türkei geprüft und im Ansatz auf deren Regelungen zur Abwerbung eingegangen. Einige der CEE Staaten haben schon sehr fortschrittliche, EU konforme Wettbewerbsgesetze, andere wiederum gar nicht, aber Judikatur gibt es noch gar nicht und bezüglich der Praxisrelevanz ist noch Optimierungspotenzial fest zu stellen. Vermutlich wird es noch einige Jahre dauern, bis diese Wohlstandsproblematik in die Judikatur Einzug halten wird. Derzeit ist die Situation am CEE-Arbeitsmarkt schwierig für Personalberater. Derzeit ist nicht nur ein Auftragsrückgang bei ihren Stammkunden zu verzeichnen. In Zeiten deutlich steigender Arbeitslosigkeit ist außerdem auch gut qualifizierten Arbeitskräften ein sicherer, wenn auch nicht so gut bezahlter Job lieber als ein jederzeit kündbarer Spitzenposten (übrigens nicht nur in CEE). Somit ist es teilweise schwierig geworden geeignete Fach- und Führungskräfte zu finden. Dies gilt zwar für alle Märkte, in Polen, Tschechien, der Slowakei und Ungarn zeigen sich jedoch verschiedene Charakteristika. Der weltweit führenden Personalberatung Heidrick & Struggles International zufolge gehören Polen und Tschechien zu den „Umsatzträgern“, für Ungarn rechnet Kienbaum erst im kommenden Jahr wieder mit einer leicht steigenden Nachfrage nach qualifiziertem Personal. In der Slowakei hingegen stagniert das Geschäft. Dort werde es auch noch länger dauern, bis sich der Markt wieder erhole. Abschließend ist zur Praxisrelevanz zu sagen, dass Beweise meist sehr schwer zu erbringen sein werden. Die Schädigungssicht des Headhunters wird ebenso wenig zu beweisen sein, wie die des Kollegen, so sie sich nur auf einmalige Interaktion im jeweiligen Unternehmen bezieht, oder die andauernde immer wieder erfolgende Abwerbung durch objektive Kriterien wie die Branchendominanz erklärbar sein wird. Trotz bestehender Vorschriften, die dem Abwerben von Arbeitnehmern den nötigen gesetzlichen Rahmen verleihen, entstehen in der Praxis viel komplexere und diffizilere Problematiken, die es jedenfalls erfordern mit der notwendigen Sorgfalt und Genauigkeit den Einzelfall eingehend zu betrachten.

Abstract

(Englisch)

Poaching, or headhunting called a so called new German term, originally from the English. Head | hun | ter of,-s, - "equivalent in English, headhunter ', actually' head hunters'": jmd, the abwirbt executives. Is a term commonly used for direct search in the German language beyond that of executive search (including Direct Search) stands for a certain service in the occupation of vacant management positions in companies. Executive search is applied in the search for top executives that would not normally respond to an advertisement, and the search for unusual specialist. Legally, there is the concept of poaching. In legal parlance it is the enticement to any advertising already contractually bound otherwise workers. Typical of the poaching is herein that the existing contractual relationship between workers and employers through a third party, the headhunter is disrupted, with the type of damage is negligible. The poaching may include the inducement to breach, as well as exploiting the situation after proper completion of the contract. It should be noted that headhunting today not only to the poaching of managers itself but to the poaching of employees in general. On the other hand, it is in advertising or to be recruited to staff and managers, even if you lack the legal workforce in the true sense. The concept of poaching is to be seen as the presence of a binder of inducing breach of contract. If this inducement to breach the purpose of competition before, so if it were a violation of § 1 UWG. Hefermehl / Köhler / Bornkamm (Eds.) distinguish between 'poaching'and'recruiting' and refer to any action that solves an employee of his former employment ("poaching") and to the creation of a new one ("recruitment") compete for leaves. Some authors note that, to have complied with the offense of solicitation, with a certain persistence and seriousness to act on the employee must arrange with the aim of this task to his previous employment in order to constitute the new. The law has no uniform terminology. Apart from 'poaching' and 'relaxation' is found occasionally 'get hold of'. The Supreme Court referred to the 'poaching' the inducement of work colleagues for breach of contract, which, however, also makes an active action is required, with the intention of inducing the employee to change his post or to solve the job and join a competitor. According to this conceptualization of the Supreme Court can be divided in the recruitment of individual acts. Accordingly, a 'poaching' in the strict sense given when the target is the brain drain, with other workers in a move with him in the competition standing firm to solve their previous employment contract. The 'recruitment' is present, however, if the goal is the recruitment of motivating the employees to take up employment with a new employer. 'courtship' (poaching in the broad sense), however, is present, then, if the target of courted both the old and the task of entering into a new employment relationship. The roots of the executive search all in North America. The oldest executive search firm was founded in 1926, Thorndike Deland Associates' in New York, which had to suspend its operations in 2001. After the First World War, in America, is a severe shortage of suitable persons for leading positions in politics. Deland had the idea, not potential candidates to react to an advertisement, but by prior research that actively addressing, and should therefore be considered as 'inventors', at least as a pioneer in executive search. George A. Fry, who since the early thirties, partner of management consulting, Booz Allen Hamilton 'was founded in 1942 his own company, George Fry & Associates' in Chicago. This consulting firm works in marketing, business planning and recruitment and was later renamed, Fry Consultants Inc '. This company has been active in the German market in 1952, named in Germany later in order to 'SUP Societät for corporate planning' and still exists today (albeit in much reduced scale). One of the founding partners of Fry in Germany was not the undisputed Dr. Maximilian Schubart, who acted with some rather unusual methods and a name for himself (in 1964 he published the book 'The Gentleman's salaries'). Another member of the Booz-Allen team, Sidney Boyden founded in 1946 one of the major executive search firms. Spencer Stuart founded his company in 1956 and was one of the first with a presence in continental Europe. On the German market, said companies have a presence since the late sixties. Since the eighties, since the fall of the Iron Curtain, have all the major companies in Germany, Austria and, increasingly, in Hungary and some other surrounding states. After the Second World War, established himself, due to rapidly progressive industrialization in the United States the services of professional personnel advice. The late 50's, the thinking of the long-term staff planning was finally also in Austria. Since then, the industry recorded an annual increase in sales. In the late 90s there was a major consolidation process that was also the prominent initial public offerings of competitors around the world leader in space, Korn / Ferry ', Spencer Stuart "and" Neumann International', embossed, all three in particular through acquisitions of smaller firms expanded. All three consultants are still in the European and Austrian market leader. In 2005 the total turnover of the personnel consulting industry declined in comparison to 2004 by almost ten percent to 97 million euros (2004: 88 million euros). Not only the robust economy boosted in the new millennium until the fall of 2008, the business of Executive Search Consultants. The advance of globalization and fierce international competition led to full order books. Added to the exodus of qualified staff is: One in four managers in CEE comes from abroad - mostly from Austria, Germany and Switzerland. Banks and insurance companies were in the past year to the best clients of the adviser. Loud, Kienbaum 'on the financial services represent 15 percent to 20 percent of the total turnover of the industry. Some staffing firms, such as, Neumann Partners', the proportion is even higher. An above-average demand, the consultants are also registered in the information technology and electronics, and professional services. The latter include large consulting firms, accounting firms and, increasingly, law firms. Another factor that can increase the demand for top executives, the restructuring of the public sector. Federal, state, local government and government-related enterprises have become important clients of the adviser. And the privatization of public institutions play an important role financial investors. No deal of this kind is now closed without the recruiting professionals are involved. Finally, the donors want to be certain that pays their use. Headhunters hunt not only heads. The consultants analyze and evaluate the potential of executives. Management audit or management appraisal from the experts that activity. Audits are particularly in demand when companies restructured, sold or merged, Pendl & Pendl said of Piswanger. Another trend that stimulates demand: because good staff is becoming increasingly scarce, promote enterprise and their managers better than they used to judge the development of their strategic objectives. The financial crisis of 2008 also has the recruitment companies worldwide took the air we breathe. The level of orders fell rapidly, the consulting market collapsed in the sector together massive and sudden, merge numerous recruitment agencies or forced to close and disappear from the market. 2009, the industry was completely prostrate, very few industries were affected during the 1 after Lehman Brothers by the financial crisis is less strong as the social and health sectors. Who was at that time specialized in these industries could possibly stay afloat. The outlook for the coming year is from cautiously optimistic. Most of the surveyed CEOs expect WKO although with a continued strong demand for top staff, but hold back with quantified forecasts: Still one can not see the whole extent of the financial crisis and its duration. The hesitant start in improvement of the situation is in sight, but the business again so as to build as before Lehman Brothers can take years. In recent years, a significantly increasing shortage of skilled workers demonstrated not only in the lower segment of the educational qualifications, and not only in Austria. This development has on the one hand led to more skilled workers from abroad have been recruited, but also, above all because the language issue has emerged again as an insurmountable obstacle to more skilled workers that were actively being recruited. First and foremost, it is this concerns the recruitment of specialists and executives of the upper management levels. In Austria there are 434 personnel registered companies operating of which 80% or even only executive search. In 2007, Austria Wide 1278 positions were filled through headhunting, of which 22% Board of directors and executive officers, department heads 34% controlling, sales, marketing and technology, the rest (44%) other specialists. Especially with the cast of directors and managers is in part to seek the legally problematic phone response, ie the potential to promotional manager at his current job in a permanent employment, the headhunter approached directly by phone, directly. Typically, a contractor for various reasons, is interested to form the core workforce and maintain and keep the turnover low and manageable. No turnover is from personal development point of view not desirable, since it can only be guaranteed through resignations and vacancies after a certain 'healthy' development. Besides enrollment, training and search costs, resulting from the replacement of a job, add up the costs to dispose of the previous job holder. As of the date on which the employee admits to his own dissatisfaction, which is so considerable that he decides to change, from that date the employee is not his full working capacity in the service of the company. Statistically, piling up here sick leave, vacation and degradation Zeitkonsumationen or exemptions which are often at the discretion of the employer to limit the damage. In purely mathematical may the contractor, the cost to an employee at a gross annual salary, not including possible loss is the loss of business and trade secrets by departing employees. However, especially for operational and business secrets, the competing companies has also increased interest. By nature, against which both the interests of the employer where the worker. In the latter case can the desire for a balanced work-family balance (1st place), more development opportunities, or at least further education (2nd place) and for an interesting job (3rd place) in a nice environment (No. 4), in the end even after remuneration (No. 5), but also the change in personal circumstances means the motive for changing jobs represent. The economic development of specialization and the rapid technological advances demand more flexibility from workers. Precludes the need of the employer to keep employee turnover costs low and prevent loss of knowledge. Often found in more recent times, therefore, compete provisions related to penalties in contracts to contribute to the recruitment by competing companies against what naturally to a tension between two, but actually introduces three parties. The solicitation itself falls into a borderline between competition law and labor law, the distinction is sometimes rather difficult. The employment contract, which is the fundamental law binding and the targeting of Abwerbeproblematik, is one of the labor law, but poaching competition law, as the poaching can be an interference with competition law, the details will be dealt with yet. In the era of fast-and short-term, specialized training and rapid communication, there are companies looking for and entrusted with the job search consultant numerous opportunities to potential candidates that match the most highly specialized, world-class profile to identify. The search for qualified employees is common in the practice of recruitment agencies. HR consultants are hired by companies requiring assistance in the search and selection of candidates for key leadership positions. The most expensive and most elaborate version, which binds the most resources and the lowest recorded output, but quality is the most profitable, is the direct approach in the strict sense of the solicitation of candidates on the existing job. The most successful in quantity, to the know the wide spectrum of possible candidates to be addressed, is the ad in print and online media. In the present study was primarily the method of direct approach work and analyzed under competition law, in consideration of contemporary phenomena and practical relevance, not only in Austria but we also given a brief overview of the corresponding situation in different CEE countries. Under the direct approach, the so called "headhunting" is the first contact, a consultant (headhunter) to understand with potential candidates whose Wechselwilligkeit the workplace by this time is not yet known. Addressed mainly to executives who meet the profile of a vacant position and are held at the time of contact or in an employment relationship. The employee, former employers, prospective employers and the poaching, he is now an independent management consultant, employee of the consultant, personnel manager at a colleague or client in this problem area have different motives and interests in the solicitation. The Company shall enter into force with general interests bipolar somewhat behind the individual subjective interests of others. As shown in the course of the work, is the issue of poaching of workers legally in a gray area between labor and competition law, and this especially if agreed between employer and worker to labor competition clause. The poaching of employees is in accordance with legal requirements, eg by inducing the proper termination of the contract, that is in compliance with the statutory notice period is generally recommended as it almost inevitably the case for the competition for workers is. The central provision for the regulation of poaching of employees is of § 1 UWG. A competitive nature can arise only from the special circumstances that make the poaching appear in a particular case as unfair or base motives. There is not enough that a foreign worker is persuaded by the promise of higher wages or better working conditions for termination. present in a free market economy in which qualified employees a success and competitive advantage, any business expect to terminate his employment if they are offered better conditions. In particular, in key personnel (specialists) a directed in a proper solution to the contract solicitation is not unfair. Also, a systematic approach to affirm in the presence of intent, is in itself a special circumstance justifying the unfairness of a solicitation within the meaning of § 1 UWG. Otherwise, any result would be unfair in the solicitation as soon as about the poaching of intent is proven. This would, however, on the part of the firm's competitors, for which the headhunter is working, the Principle of freedom of competition and conflict to bring part of the employee in a dependent position an unacceptable breach of professional freedom with it. The assessment of whether an objectionable competitive behavior in this case requires, therefore, regularly - at the protective purpose of § 1 UWG be aligned - individual consideration of the overall character of the behavior to his specific reason, its purpose, the means used, its circumstances and the impact. Neither the literature nor in the law that a single answer can be seen on this question. Various legal forms can be categorized. These include the inducement to breach of contract, pursuant to § 1 UWG fundamentally anticompetitive. The breach is exploiting foreign, anti-competitive even after that is now the law only occur with the addition of special circumstances. The detailed assessment of the behavior according to the criteria derived from literature and case law in individual cases is essential. In addition, the inducement to be worked out proper notice of the fact generally accepted, but may be anti-competitive as defined by § 1 UWG, if it pursues objectives reprehensible or vicious means are applied. There were shown the constitutional foundations of the competition in terms of the recruitment of workers and relevant basic facts right, with the poaching of workers and especially the non-competition clause can be related in some detail. It has been shown that the constitutional legislature has attached the largely unrestricted access of workers to the labor market of great importance. Later in the relevant reference was made to § § 1 UWG, § 879 Civil Code and in § 36 AngG. The poaching of workers and the competition clause have a strong Konnex the free movement of workers under European law. The ECJ has transformed the provision of Article 39 EC in years of case law on a general prohibition to restrict the free movement. It was also examines the aftermath of fiduciary duty as well as post-contractual transfer restrictions, which in view of the existing tension between the interests of employers and workers naturally not easy to generalize and in individual cases would be to examine more closely. Then, the possibility of liability of each party will be discussed, reviewed the claim for performance and damages against the new employer, the employee, the headhunter and his colleagues as a headhunter. Except damage the injunction, the removal, dismissal and withdrawal were considered as bases for claims and presented the conditions. Moreover, the legal basis for the establishment of a headhunting company in some CEE countries, as well as in Germany and Turkey reviewed and discussed the approach to the regulations on solicitation. Some of the CEE countries have been very progressive, EU compliant competition laws, while others do not, but there is no case law and in respect of practical relevance is still potential for optimization to be tightened. Presumably there will be some years before this problem is to keep wealth in the case law collection. Currently the situation in the CEE labor market is difficult for recruiters. Currently, not just a drop in orders to decline at their regular customers. In times of rising unemployment also is clearly well-qualified workers a safer, though not as well-paid job rather than a terminable at any time top jobs (and not only in CEE). Thus, it is sometimes difficult to become suitable professionals and managers find. While this is true for all markets, in Poland, the Czech Republic, Slovakia and Hungary, however, show different characteristics. The world's leading recruitment consultancy Heidrick & Struggles International, according to include Poland and the Czech Republic to the "revenue drivers" for Hungary Kienbaum counted until next year with a slight increase in demand for qualified personnel. In Slovakia, however, is stagnating business. There will also last longer, until the market recover. Finally, to say the practical relevance of evidence will be most difficult to provide. The damage to the perspective of the Headhunters will be to prove any more than that of colleagues, they are only on one interaction in each company relates, or the continued success always end poaching by objective criteria such as industry dominance will be explained. Despite existing regulations, which give the poaching of workers the necessary legal framework created in practice much more complex and difficult problems that require it in any case with due care and accuracy in individual cases to be considered in detail.

Autor*innen

Gudrun Brigitte Weinberger

Haupttitel (Deutsch)

Headhunting

Hauptuntertitel (Deutsch)

rechtliche Betrachtung der Personalabwerbung in Österreich und CEE

Publikationsjahr

2011

Umfangsangabe

255 S.

Sprache

Deutsch

Beurteiler*innen

Wolfgang Mazal ,

Franz Schrank

Klassifikation

86 Recht > 86.74 Arbeitsrecht: Allgemeines

AC Nummer

AC08803328

Utheses ID

13871

Studienkennzahl

UA | 083 | 101 | |

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